Como el tema se ha puesto de moda, me ha dado por mirar la ley del ITP y AJD, para ver por dónde van los tiros y entender lo que está pasando. Según la Ley, entiendo lo siguiente:
Este impuesto grava varios hechos imponibles, Art. 1.1 a) Las transmisiones patrimoniales onerosas y c) Los actos jurídicos documentados. Además el art. 4 dice que A una sola convención no puede exigírsele más que el pago de un solo derecho, pero cuando un mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas al impuesto separadamente, se exigirá el derecho señalado a cada una de aquéllas, salvo en los casos en que se determine expresamente otra cosa.
La constitución de una hipoteca entiendo que se debe gravar como transmisión patrimonial onerosa, por el art. 7.1.b), "La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos.".
En particular, el art. 15.1 dice que: La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.
Así que luego vamos a ver qué dice la ley sobre el sujeto pasivo, en el caso de préstamos, art. 8.d) dice que será sujeto pasivo En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.
Si se gravara como transmisión patrimonial no habría mucho lugar a dudas, pero el caso es que la escritura pública tributa como AJD (un mismo documento que contiene varias convenciones, art. 4), y ahí se aplica el art. 29 "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan". El adquirente del derecho (en este caso de hipoteca) es el acreedor hipotecario, que es el derecho que se inscribe en el Registro mediante ese documento público que se grava, y no es el préstamo o el inmueble que adquiere con el importe del mismo el prestatario, ya que los préstamos no son inscribibles.
No obstante, el art. 68 del Reglamento aclara para los documentos notariales sujetos a AJD Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario. Pero no sé yo hasta qué punto un Reglamento puede influir tanto en la delimitación del sujeto pasivo, que es una materia que solo puede regularse por Ley (art. 8.c) LGT), y eso es lo que ha rectificado la Sala Tercera del TS en su sentencia. La he leído y en relación a esto dice que "El artículo 68.2 del reglamento, por tanto, no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que debemos declarar en la presente sentencia conforme dispone el artículo 27.3 de la Ley de esta Jurisdicción".
Yo entiendo que la sentencia está bien justificada. No veo que se comprometa la seguridad jurídica. Si el criterio aplicado anteriormente era erróneo se puede modificar perfectamente, para eso están los recursos. Los jueces desde luego no pueden legislar, pero el Ejecutivo tampoco puede cambiar el sentido de una Ley o dirigirla a base de Reglamentos. El juez aplica e interpreta la Ley y controla la potestad reglamentaria, está haciendo su labor.
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